▲ 김주관 변호사 (민변 인천지부 회원)

최근 정치계의 이슈중 하나인 성남 대장동 개발과 관련된, 지방자치단체 또는 시장의 배임죄 논의가 무성하다. 이러한 배임죄 논의가 과연 법리적으로 의미가 있는지 의문이다.

배임죄는 우리 형법(355조)에서 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하게 한 때”에 성립하는 것으로 규정하고 있다.

그러나, 배임죄는 위와 같은 구성요건을 확대해석 할 경우에는 죄형법정주의 원칙에 반할 위험성이 있고, 기본적으로 공무원은 뇌물죄가 적용가능하며, 타인의 재물을 직접 횡령하는 경우에는 횡령죄가 성립하기에 신중하여야 한다. 한편, 독일형법과 일본형법은 배임죄를 기망행위를 수단으로 한 사기죄의 한 형태로 보고 있다.

배임죄는 이렇게 뇌물죄, 횡령죄, 사기죄가 성립되지 않을 경우에, 예외적으로 인정되는 범죄라는 점에서 그 성립요건을 해석, 적용함에 있어서는 신중해야 할 것이다.

특히, 지방자치단체 시장의 경우에는 업무의 특성상 수많은 인, 허가 권한을 가지고 있고, 그 과정에서 공익과 사익을 조율해야 하는 재량권을 가지고 있다. 그러하기에 원칙적으로 횡령죄나 뇌물죄가 성립하는 경우에는, 직접 또는 제3자를 통하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였기에 이를 통하여 처벌하면 될 것이다.

그런데, 직접, 간접적으로 재물 등을 취득하지 아니하였을 경우에는, 횡령죄와 뇌물죄가 성립될 여지가 없고, 이러한 경우에 과연 배임죄로 수사하고 처벌하는 것이 합당한 것인지가 문제되는 것이다.

결론부터 말하자면, 지방자치단체장인 시장의 재량적 인, 허가권을 수사기관이 수사하는 것은 신중해야 한다. 이는 선거를 통해서 선출된 민주적 정당성을 가진 시장의 권한을 국가기관의 하나인 공무원인 경찰 수사관 또는 검사가 수사를 하는 것이기에 문제가 많은 것이다.

잘못하면, “교각살우”의 위험성, 즉 뿔을 교정하려다가 소를 죽일 수 있는 위험성이 있는 것이다. 우리 헌법체계에서 민주적 정당성과 법치주의는 상호간에 균형과 조화를 이루도록 되어 있다. 그런데, 법치주의를 앞세운 수사기관이 민주적 정당성을 가진 행정가 또는 정치인에 대해서 함부로 수사를 하고 구속하고, 처벌을 한다면 헌법의 중요한 가치인 민주주의는 수사기관에 의해 훼손될 수 있는 것이다. 최근 검찰권을 약화시킨 것도 검찰권이 민주적 정당성을 가진 정치인들 위에서 법을 가지고 지나치게 권한을 남용하였기 때문인 것이다.

현재 대장동 개발에 있어서 “이익 환수조항”을 ‘왜 집어 넣지 않았느냐’ 또는 ‘이를 고의적으로 뺀 것이 아니냐’를 두고서 지방자치단체장이었던 이재명 시장에 대한 배임죄 논의가 무성한 것으로 보이는데, 사실 개발사업에 있어서 공영이익과 민간이익의 균형점을 찾기란 쉽지 않은 것이 우리나라 개발사업의 현실정인 것으로 보이고, 이를 규율하는 법제도도 준비가 되어 있지 않은 것으로 보인다.

또한 그 당시 이재명 시장은 나름 공영이익 환수를 위해 최선을 다했던 것으로 보이는데, 단지 사후적 측면에서 개발이익이 민간업자에게 많이 돌아갔다고 해서 이를 배임죄 수사의 대상으로 보는 것은 무리가 있다고 생각된다.

이에, 현재 성남시 대장동 개발사업에 있어서의 불법성 또는 범죄성 여부는 뇌물죄 및 횡령죄에 집중하고 한정해서 수사기관이 수사를 하는 것이 적실성이 있다고 생각된다. 경찰, 검찰 등 수사기관에 의한 배임죄 수사는 민주적 정당성을 가진 정치가 또는 행정가의 권한 남용 문제를 자의적으로 수사할 가능성이 매우 높고 위험하다. 그렇게 되면 우리 한국사회 또는 정치계가 또다시 수사기관의 칼날에 의해 요동치는 매우 불합리한 형국으로 전락될 가능성이 높다고 생각된다.